İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip- Kredi sözleşmesi- Kefil- İcra emri- İhalenin feshi-

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi ve borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi K. K. C. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

1) Borçlular A. B. ve E. Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının REDDİNE,

2) Şikayetçi E. Mimarlık Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin temyiz itirazlarına gelince;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Şikayetçinin, 18/06/2019 tarihli taşınmaz ihalesinin feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, ilk derece mahkemesince; ihalenin feshi talebinin reddine ve ihale bedelinin %10’u oranında para cezasına hükmedildiği, şikayetçi ve borçluların istinaf yoluna başvurmaları üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK’nun 134.maddesinin 2. fıkrasında; “İhalenin feshini, Borçlar Kanunu’nun 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere, yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenlerin” isteyebileceği hususu düzenlendikten sonra, aynı fıkrada ayrıca “…talebin reddine karar verilmesi halinde icra mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi halinde para cezasına hükmolunamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, İİK’nun 149. maddesine göre icra müdürü borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir. Bu maddeye göre, kredi sözleşmesi kefillerine icra emri gönderilemez. Alacaklı, kefillere karşı haciz (veya iflas) yolu ile ayrı bir takip yapabilir.

Somut olayda, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/4980 E. sayılı dosyasında; alacaklı tarafından asıl borçlu E. Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve ipotek maliki olan borçlu A. B. aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılmış olup, şikayetçi E. Mimarlık Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ise takibe dayanak hesap kat ihtarnamesinde müteselsil kefil olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar hesap kat ihtarnamesinde müteselsil kefil olarak ismi yer alsa da, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte şikayetçiye icra emri gönderilemez. Bu nedenle anılan şikayetçinin takipte borçlu gösterilmesi kendisine borçlu sıfatı kazandırmaz. Ayrıca şikayetçi, tapu sicilindeki ilgili veya ihaleye pey süren kişi de değildir. Yukarıda yazılı maddede, ihalenin feshini isteyebilecek ilgililer sınırlı olarak sayılmıştır. Şikayetçinin, takibe konu ipoteğe esas kredi sözleşmesinde kefil olması, kendisine ihalenin feshini talep hakkı vermez.

Buna göre, Bölge Adliye Mahkemesince, ihalenin feshi istemini esastan reddeden ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek, şikayetçi E. Mimarlık Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yönünden istemin aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekir ise de, sonuçta istem reddedildiğinden bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Ancak, İİK’nın 134. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde; işin esasına girilmeden ihalenin feshi talebinin reddi halinde, şikayetçi aleyhine para cezasına hükmedilemeyeceği öngörülmektedir. Buna rağmen ilk derece mahkemesince, şikayetçi aleyhine taşınmazın ihale bedelinin %10’u oranında para cezasına hükmolunması isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesince; HMK’nun 353/1-b-2 ve 356. maddeleri gereğince, ilk derece mahkemesi kararının, para cezası kaldırılmak suretiyle düzeltilip yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekirken, bu hususta karar verilmediği anlaşılmış olmakla, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından, ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Şikayetçi E. Mimarlık Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 11/06/2021 tarih, 2021/704 E. – 2021/1676 K. sayılı kararının, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), Küçükçekmece 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 02/11/2020 tarih, 2019/744 E. – 2020/411 K. sayılı kararının hüküm bölümünün para cezasına ilişkin “2” nolu bendinde yer alan “Davacı tarafın ihale bedelinin %10’u oranında para cezası ile cezalandırılmasına,” şeklindeki cümlenin karar metninden tamamen çıkarılmasına, yerine “Davacılardan Borçlular A. B. ve E. Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale bedelinin %10’u oranında para cezasına mahkum edilmesine,” cümlesinin yazılmasına kararın düzeltilmiş bu şekliyle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 370/2. maddesi uyarınca (ONANMASINA), karar düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10/01/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.

12. HD. 10.01.2022 T. E: 2021/9860, K: 38